Доклад к Публичному обсуждению результатов правоприменительной практики Астраханского УФАС России за III квартал 2018 года по контролю рекламной деятельности, контролю недобросовестной конкуренции

КОНТРОЛЬ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

В третьем квартале 2018 года  в Астраханское УФАС России поступило 9 заявлений о наличии признаков недобросовестной конкуренции (в третьем квартале 2017 года —  20 заявлений).
По результатам рассмотрения обращений было выдано 5 предупреждение (в 3 квартале 2017 года — 4 предупреждения), которое в настоящее время находится в стадии исполнения.
В третьем квартале 2018 года заявления о наличии признаков недобросовестной конкуренции рассматривались в отношении следующих рынков: пассажирских перевозок наземным транспортом по межмуниципальным маршрутам, управления и эксплуатации жилого фонда (управление МКД), долевого строительства жилых домов).
В качестве примера хотелось привести следующее:
В Астраханское УФАС России поступили обращения граждан - участников долевого строительства на действия ООО «Капстройинжениринг», выразившиеся во введении в заблуждение в отношении площадей квартир, а также условий их приобретения в многоквартирном доме по строительному адресу: г. Астрахань, Советский район, ул. Боевая, 66. В ходе проверки доводов жалоб управление установило, что в действиях застройщика имеются признаки нарушений пунктов 2, 4 статьи 14.2 Федерального закона от 27.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся во введении в заблуждение на этапе строительства потребителей о площади квартир, а также их стоимости. По результатам рассмотрения обращений выдано соответствующее предупреждение о передаче гражданам — заявителям объектов долевого строительства без взимания дополнительных денежных средств за увеличение плошади объекта (квартиры).
В установленный срок Обществом предупреждение Астраханского УФАС России не исполнено, возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Результаты деятельности Астраханского УФАС России в сфере защиты и недопущения ограничения конкуренции органами власти и местного самоуправления за 3 квартал 2018 года

      В третьем квартале 2018 года Астраханским УФАС России (далее — Управление)   дела по признакам нарушении статьи 15 и 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  не возбуждались как и за аналогичный период 2017 года.

Вместе с тем, в Управление поступило 14 обращений от граждан и хозяйствующих субъектов о признаках нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления Астраханской области.

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в третьем квартале 2018 года  органам исполнительной власти и местного самоуправления Астраханской области было выдано 5 предупреждений об устранении нарушений статьи 15 Закона о защите конкуренции. Практически все предупреждения находится в стадии исполнения. Основная доля нарушений приходится на сферу предоставления нестационарных торговых объектов, а такжепредоставления земельных участков.

Признаки нарушения усматриваются в том, что разрешения на установку и эксплуатацию нестационарных торговых объектов были выданы соответствующими органами местного самоуправления без проведения предусмотренных законом процедур либо с нарушениями при проведении предусмотренных законом процедур. Та же ситуация и с предупреждениями в части незаконной передачи земельных участков субъектам предпринимательской деятельности с нарушением установленных законом процедур.

В отчетном периоде Управлением предостережения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (статей 15 и 16 Закона о защите конкуренции), не выдавались также, как и в аналогичном периоде 2017 года.

В качестве примераприведу следующую ситуацию:

В Астраханское УФАС России поступили обращения главы крестьянско-фермерского хозяйства «З», согласно которым Комитетом по управлению муниципальным имуществом муниципального образования «Приволжский район» в телекоммуникационной сети интернет на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов http://torgi.gov.ru опубликовано  извещение №140218/0101066/01.

Согласно вышеуказанному извещению Комитет информирует население о возможности предоставления земельного участка, из категории земель сельскохозяйственного назначения, площадью 118155 кв.м, расположенного по адресу ориентира: Астраханская область, Приволжский район, МО «Яксатовский сельсовет», в 2,5 км северо-восточнее автодороги Астрахань-Камызяк, в 10 м юго – восточнее ерика Кигач, в аренду с разрешенным использованием для сельскохозяйственного использования «животноводство».

В тексте извещения № 140218/0101066/01 установлено, что граждане, заинтересованные в предоставлении данного земельного участка, в течение тридцати дней со дня опубликования объявления могут обратиться лично с заявлением о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка в письменном виде. Заявления принимаются на бумажном носителе в рабочие дни с 10:00 до 17:00, в помещении комитета по управлению муниципальным имуществом муниципального образования «Приволжский район» Астраханской области, по адресу: Астраханская область, Приволжский район, с. Началово, ул. Ленина, 48, кабинет № 103.

Из обращений «З» следует, что ею в адрес Комитета посредством почтового отправления было направлено заявление о намерении участвовать в аукционе по продаже права аренды вышеуказанного участка.

Однако, исходя из способа подачи заявлений, установленного Комитетом в извещении №140218/0101066/01, поданные каким-либо иным способом, кроме исключительно личного предоставления документов в помещение Комитета, заявления рассмотрению не подлежат.

Предоставление земельных участков для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства производится в соответствии со ст. 39.18 Земельного кодекса Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ (Далее — Земельный кодекс).

Согласно положениям ч. 1 вышеуказанной статьи в случае поступления заявления гражданина о предварительном согласовании предоставления земельного участка или о предоставлении земельного участка для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства в границах населенного пункта, садоводства, дачного хозяйства, заявления гражданина или крестьянского (фермерского) хозяйства о предварительном согласовании предоставления земельного участка или о предоставлении земельного участка для осуществления крестьянским (фермерским) хозяйством его деятельности уполномоченный орган в срок, не превышающий тридцати дней с даты поступления любого из этих заявлений, совершает одно из следующих действий:

1) обеспечивает опубликование извещения о предоставлении земельного участка для указанных целей (далее в настоящей статье - извещение) в порядке, установленном для официального опубликования (обнародования) муниципальных правовых актов уставом поселения, городского округа, по месту нахождения земельного участка и размещает извещение на официальном сайте, а также на официальном сайте уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

2) принимает решение об отказе в предварительном согласовании предоставления земельного участка или об отказе в предоставлении земельного участка в соответствии с пунктом 8 статьи 39.15 или статьей 39.16 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 2 ст. 39.18 Земельного кодекса в извещении указываются:

1) информация о возможности предоставления земельного участка с указанием целей этого предоставления;

2) информация о праве граждан или крестьянских (фермерских) хозяйств, заинтересованных в предоставлении земельного участка для указанных в пункте 1 настоящей статьи целей, в течение тридцати дней соответственно со дня опубликования и размещения извещения подавать заявления о намерении участвовать в аукционе по продаже такого земельного участка или аукционе на право заключения договора аренды такого земельного участка;

3) адрес и способ подачи заявлений, указанных в подпункте 2 настоящего пункта;

4) дата окончания приема указанных в подпункте 2 настоящего пункта заявлений, которая устанавливается в соответствии с подпунктом 2 настоящего пункта;

5) адрес или иное описание местоположения земельного участка;

6) кадастровый номер и площадь земельного участка в соответствии с данными государственного кадастра недвижимости, за исключением случаев, если испрашиваемый земельный участок предстоит образовать;

7) площадь земельного участка в соответствии с проектом межевания территории или со схемой расположения земельного участка, если подано заявление о предоставлении земельного участка, который предстоит образовать;

8) реквизиты решения об утверждении проекта межевания территории в случае, если образование земельного участка предстоит в соответствии с утвержденным проектом межевания территории, условный номер испрашиваемого земельного участка, а также адрес сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на котором размещен утвержденный проект;

9. адрес и время приема граждан для ознакомления со схемой расположения земельного участка, в соответствии с которой предстоит образовать земельный участок, если данная схема представлена на бумажном носителе.

В соответствии с ч. 4 ст. 39.18 Земельного кодекса граждане, крестьянские (фермерские) хозяйства, которые заинтересованы в приобретении прав на испрашиваемый земельный участок, могут подавать заявления о намерении участвовать в аукционе.

Так, в соответствии ч. 5 ст. 39.11 Земельного кодекса заявление об утверждении схемы расположения земельного участка, заявление о проведении аукциона подаются или направляются в уполномоченный орган заявителем по его выбору лично или посредством почтовой связи на бумажном носителе либо в форме электронных документов с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Порядок и способы подачи указанных заявлений, если они подаются в форме электронных документов с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", и требования к их формату утверждены Приказом от 14 января 2015 г. № 7.

Кроме того, следует отметить, что направление лицом, заинтересованным в предоставлении земельного участка, заявления о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка посредством почтового отправления является законным способом подачи заявления.

Согласно ч. 6 ст. 39.18 Земельного кодекса в случае поступления в течение тридцати дней со дня опубликования извещения заявлений иных граждан, крестьянских (фермерских) хозяйств о намерении участвовать в аукционе уполномоченный орган в недельный срок со дня поступления этих заявлений принимает решение:

1) об отказе в предоставлении земельного участка без проведения аукциона лицу, обратившемуся с заявлением о предоставлении земельного участка, и о проведении аукциона по продаже земельного участка или аукциона на право заключения договора аренды земельного участка для целей, указанных в заявлении о предоставлении земельного участка;

2. об отказе в предварительном согласовании предоставления земельного участка лицу, обратившемуся с заявлением о предварительном согласовании предоставления земельного участка. В этом случае уполномоченный орган обеспечивает образование испрашиваемого земельного участка или уточнение его границ и принимает решение о проведении аукциона по продаже земельного участка или аукциона на право заключения договора аренды земельного участка для целей, указанных в заявлении о предварительном согласовании предоставления земельного участка.

В соответствии с ч.ч. 5, 6 ст. 39.18 Земельного кодекса если по истечении тридцати дней со дня опубликования извещения заявления иных граждан, крестьянских (фермерских) хозяйств о намерении участвовать в аукционе не поступили, уполномоченный орган совершает одно из следующих действий:

1) осуществляет подготовку проекта договора купли-продажи или проекта договора аренды земельного участка в трех экземплярах, их подписание и направление заявителю при условии, что не требуется образование или уточнение границ испрашиваемого земельного участка;

2) принимает решение о предварительном согласовании предоставления земельного участка в соответствии со статьей 39.15 настоящего Кодекса при условии, что испрашиваемый земельный участок предстоит образовать или его границы подлежат уточнению в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации недвижимости", и направляет указанное решение заявителю. В случае, если схема расположения земельного участка, в соответствии с которой предстоит образовать земельный участок, подлежит согласованию в соответствии со статьей 3.5 Федерального закона от 25 октября 2001 года №137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", срок принятия указанного решения может быть продлен не более чем до сорока пяти дней со дня поступления заявления о предварительном согласовании предоставления земельного участка. Об отсутствии заявлений иных граждан, крестьянских (фермерских) хозяйств, поступивших в срок, указанный в абзаце первом настоящего пункта, и о продлении срока принятия решения о предварительном согласовании предоставления земельного участка уполномоченный орган уведомляет заявителя.

Решение о предварительном согласовании предоставления земельного участка является основанием для предоставления земельного участка без проведения торгов в порядке, установленном статьей 39.17 настоящего Кодекса.

Таким образом, допущенное администрацией ограничение способов подачи заявлений о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка при формировании извещения №140218/0101066/01, ограничивает возможности неопределенного круга лиц в подаче заявлений о намерении участвовать в аукционе, а в последствии участия в проведенном аукционе, что может привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции при проведении аукциона, поскольку порядок предоставления земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности для названных целей, определен статьей 39.18 Земельного кодекса, и при наличии более одного претендента на земельный участок проведение аукциона по предоставлению земельного участка является обязательным.

Кроме того, указанное ограничение способов подачи заявлений о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка при формировании извещения № 140218/0101066/01 может привести к неправомерному предоставлению лицу указанного земельного участка минуя процедуру торгов.

Следовательно, действия администрации как исполнительно-распорядительного органа, наделенного публичными полномочиями, выразившиеся в установлении ограничений в способе  подачи заявлений о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка при формировании извещения № 140218/0101066/01 повлекли нарушение прав и законных интересов главы крестьянско-фермерского хозяйства Захарчени О.Н., которая имела намерения на участие в аукционе по приобретение прав на земельный участок, но была лишена такой возможности в той ситуации, когда наличие нескольких лиц, заинтересованных в получении прав на земельный участок для указанных целей, обязывает администрацию повести аукцион, поскольку не могла обеспечить явку лично в помещение Комитета для подачи  заявления о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка.

Установив, что необоснованное ограничение способа подачи заявлений о намерении участвовать в аукционе на право заключения договора аренды земельного участка при формировании извещения №140218/0101066/01, Управлением выдано оспариваемое предупреждение №41-18 от 09.04.2018 года о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись в выданным Астраханским УФАС России Предупреждением, Комитет по управлению муниципальным имуществом муниципального образования «Приволжский район» оспорил данный ненормативный акт административного органан через Арбитражный суд Астраханской области. Решением Арбитражного суда Астраханской области от 30.08.2018 года по делу №А06-4787/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано, предупреждение Астраханского УФАС России признано законным и обоснованным.

КОНТРОЛЬ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

В течение 3 квартала 2018 года деятельность Астраханского УФАС России при выполнении функций по государственному контролю соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе осуществлялась по следующим основным направлениям:

           предупреждение нарушений;

выявление нарушений;

пресечение выявленных нарушений.

С целью выявления нарушений Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» Астраханским УФАС России проводился мониторинг печатных и электронных средств массовой информации, наружной рекламы, рассматривались обращения физических и юридических лиц.

Во 3 квартале 2018 года поступило 31 обращение от граждан и юридических лиц по признакам нарушения Закона о рекламе (27 за аналогичный период прошлого года). По результатам проведенных проверок и рассмотренных обращений  в отчетном периоде был выявлено 20 фактов (за аналогичный период прошлого года - 8), указывающих на событие правонарушения, по итогам рассмотрения которых возбуждено 20 дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, из них 20 дел находятся в стадии рассмотрения. Кроме того, в третьем квартале 2018 года принято 7 решений о признании рекламы ненадлежащей, по делам, возбужденным в предыдущем периоде. Из 7 дел, рассмотренных в третьем квартале 2018 года, 6 по обращениям физических лиц и организаций,  1 — по результатам мониторинга рекламы.

В отчетном периоде было возбуждено 12 и рассмотрено 14 дел об административных правонарушениях по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (за аналогичный период 2017 года рассмотрено 8 дел). Астраханским УФАС России в тертьем квартале 2018 года было привлечено к административной ответственности 14 субъектов правонарушения, из них юридических лиц – 4, должностных лиц – 8, физических лиц - 2), наложено административных штрафов на сумму 36,0 тысяч рублей, вынесено 8 предупреждений; взыскано  314,0 тыс. рублей.

Основная доля нарушений приходится на рекламу, распространяемую посредством смс-сообщений, рекламу финансовых услуг,  рекламу медицинских услуг, рекламу, не содержащую часть существенной информации и вводящую в заблуждение потребителя. За анализируемый период увеличилось количество ненадлежащей рекламы участия в долевом строительстве.

В целях реализации деятельности по взаимодействию с органами власти, органами местного самоуправления, территориальными органами ФАС России и иными организациями по вопросам применения законодательства о рекламе в отчетном периоде Астраханским УФАС России осуществлялся обмен информацией с Управлениями Астраханской области: Роспотребнадзора, Росздравнадзора, Федеральной налоговой службы, Федеральной миграционной службы.

При осуществлении регулярного взаимодействия с органами местного самоуправления, Астраханское УФАС России оперативно получало необходимую информацию о рекламораспространителях наружной рекламы от Управления муниципального имущества администрации города Астрахани.

В соответствии с правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508, осуществлялось информационное  взаимодействие с территориальными органами ФАС России.

В качестве примера распространения ненадлежащей рекламы приведу следующее:

В ходе проведения проверки по заявлению гражданина, указавшего на распространение ненадлежащей рекламы на транспорте,  специалистами Астраханского УФАС России установлено распространение на бортах транспортных средств (пассажирских автобусов), эксплуатируемых ООО «Автомиг» при осуществлении перевозок пассажиров и багажа на территории г. Астрахани, рекламы  «Цеосан только натуральное и самое лучшее для ваших питомцев. Испытанный. Неуязвимый. Надежный. Цеосан. Гигиенический наполнитель для туалетов домашних животных. Создан природой для вашего любимца. Чистота и свежесть. www.zeosan.ru» (первая сторона)  Цеосан для самых лучших котиков. Чистота и свежесть для вашего дома. Создан природой для вашего любимца. Ни следа. Ни запаха. Цеосан. Гигиенический наполнитель для туалетов домашних животных. www.zeosan.ru с признаками нарушения п. 1 ч. 3 ст. 5  Закона о рекламе.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, указанная информация является рекламой, так как предназначена для неопределенного круга лиц - распространена на бортах транспортных средств (пассажирских автобусов), эксплуатируемых ООО «Автомиг» при осуществлении перевозок пассажиров и багажа на территории г. Астрахани, и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к товару — гигиеническому наполнителю для кошачьих туалетов «Цеосан».

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно письменным пояснениям ООО «Мир рекламы-Медиа» (вх. № 5249 от 29.05.2018 года) между ООО «ЦеоТрейдРесурс» и ООО «Мир рекламы-Медиа», заключен агентский договор от 19.10.2017 года №6.1.5-0018/2017 (далее — Договор № 6.1.5-0018/2017). В качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечено ООО «ЦеоТрейдРесурс».

 В соответствии с п.1.1 Договора № 6.1.5-0018/2017, ООО «Мир рекламы-Медиа» совершает юридические и фактические действия по обеспечению размещения рекламы на наземном городском  пассажирском транспорте в соответствии с условиями, прописанными в Приложении №2 к Договору № 6.1.5-0018/2017.

Согласно  Приложению №2 к Договору № 6.1.5-0018/2017 размещение рекламы на наземном транспорте осуществляется на следующих условиях: период распространения Рекламы — с 01.12.2017 года по 28.02.2018 года, на бортах транспортных средств, осуществляющих движение по следующим регулярным маршрутам пассажирских перевозок на территории г. Астрахани: №19, №23, №25, №30.

В подтверждение исполнения сторонами обязательств по Договору 6.1.5-0018/2017 ООО «Мир рекламы-Медиа» в материалы дела предоставлена копия акта №000212 от 28.02.2018 г. ( вх. № 5249 от 29.05.2018 года).

Общие требования к рекламе содержатся в ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно позиции Пленума ВАС РФ (п. 29 Постановления N 58) в связи с тем что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, то использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе.

Законодательство Российской Федерации, в том числе Закон о рекламе, не содержит понятие «контекстной рекламы».

Согласно сложившейся судебной практике контекстный характер может носить рекламная информация, размещенная в телекоммуникационной сети Интернет и направленная на предоставление потребителю активной гиперссылки с переходом на следующую страницу Интернета, содержащую подробные условия рекламируемой финансовой услуги и наименование предоставляющего ее юридического лица (Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2018 N 306-КГ17-20224 по делу N А65-24982/2016, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда №09АП-62540/2017 от 10.01.2018 года по делу №А40-146628).Таким образом, воспользоваться ссылкой (www.zeosan.ru), указанной в тексте Рекламы, может любой гражданин, имеющий соответствующий гаджет (электронное устройство с возможностью выхода в сеть Интернет).

Следовательно, гражданин, не имеющий вышеуказанного электронного устройства, воспользоваться данной информацией (ссылкой) не может.

Таким образом, Реклама, распространенная на бортах транспортных средств (пассажирских автобусов), эксплуатируемых ООО «Автомиг» при осуществлении перевозок пассажиров и багажа на территории г. Астрахани, не может носить  контекстный характер.

Таким образом, Реклама, распространенная в период с 01.12.2017 года по 28.02.2018 года на бортах транспортных средств (пассажирских автобусов), эксплуатируемых ООО «Автомиг» при осуществлении перевозок пассажиров и багажа на территории г. Астрахани, содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара, а именно в рекламе указано: «САМОЕ ЛУЧШЕЕ ДЛЯ ВАШИХ ПИТОМЦЕВ», поскольку не сопровождается объективным подтверждением, указанная реклама не соответствовала требованиям п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе. В настоящее время данная реклама на транспортных средствах не распространяется.