Доклад к публичному обсуждению результатов правоприменительной практики отдела финансовых рынков и рекламы за четвертый квартал 2018 года
В четвертом квартале 2018 года Астраханским УФАС России (далее — Управление) возбуждено 10 дел по признакам нарушении статьи 15 и 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, за аналогичный период 2017 года - 0 дел.
За анализируемый период в Управление поступило 20 обращений от граждан и хозяйствующих субъектов о признаках нарушений антимонопольного законодательства со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления Астраханской области.
В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в четвертом квартале 2018 года органам исполнительной власти и местного самоуправления Астраханской области было выдано 15 предупреждений об устранении нарушений статьи 15 Закона о защите конкуренции. 7 предупреждений находится в стадии исполнения. Основная доля нарушений приходится на сферу предоставления нестационарных торговых объектов, предоставления земельных участков, организации муниципальных пассажирских перевозок, услуг по умравлению многоквартирными жилыми домами.
Признаки нарушения усматриваются в том, что разрешения на установку и эксплуатацию нестационарных торговых объектов были выданы соответствующими органами местного самоуправления без проведения предусмотренных законом процедур либо с нарушениями при проведении предусмотренных законом процедур. Та же ситуация и с предупреждениями в части незаконной передачи земельных участков субъектам предпринимательской деятельности с нарушением установленных законом процедур.
В отчетном периоде Управлением предостережения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (статей 15 и 16 Закона о защите конкуренции), не выдавались также, как и в аналогичном периоде 2017 года.
В четвертом квартале 2018 года в Астраханское УФАС России поступило 9 заявлений о наличии признаков недобросовестной конкуренции (в четвертом квартале 2017 года — 13 заявлений).
По результатам рассмотрения обращений было выдано 1 предупреждение (в 4 квартале 2017 года — 1 предупреждение), которое в настоящее время находится в стадии исполнения.
Кроме того, Астраханским УФАС России за анализируемый период рассмотрено 1 дело по признакам недобросовестной конкуренции (за 4 квартал 2017 года - 0 дел). По результатам рассмотрения дела принято решение об отсутствии факта недобросовестной конкуренции.
В четвертом квартале 2018 года заявления о наличии признаков недобросовестной конкуренции рассматривались в отношении следующих рынков: молочной продукции, холодного водоснабжения.
В качестве примера хотелось привести следующее:
В Управление поступило заявление ИП Киреевой Е.А. о реализации ИП Сафроновоым А.М. на территории города Астрахани контрафактного (предназначенного для реализации на территории Казахстана и Арабских Эмиратов) товара — мобильных телефонов Samsung и Apple.
Как следует из указанного заявления, ИП Киреевой Е.А. на территории г. Астрахани в магазине «Apple34», принадлежащем ИП Сафронову А.М., произведена закупка телефона Samsung Galaxy A5 Gold 16Gb по цене, значительно ниже средней розничной цены. При этом, в гарантийном талоне было указано, что гарантийные обязательства изготовителя распространяются только на сотовые телефоны моделей «Самсунг Электроникс Ко.ЛТД» для поставок и реализации в Республику Казахстан, приобретенные в Республике Казахстан и прошедшие сертификацию на соответствие стандартов. Как указывает заявитель, ИП Сафронов А.М., продавая контрафактный товар, создает условия «нездоровой конкуренции».
В связи с поступлением указанного заявления Управлением возбуждено дело № 07-К-05-18.
Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, Комиссия установила следующее.
В соответствии со ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:
1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;
- копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.
При этом в соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Из материалов дела следует, что ИП Сафронов А.М. реализует мобильные телефоны, предназначенные для реализации на территории Казахстана и Арабских Эмиратов, то есть товары являются оригинальными, но не предназначенными для продажи на территории РФ. Поскольку товары являются оригинальными, речь не может идти о возникновении смешения в связи с незаконным использованием средств индивидуализации, следовательно, нарушение ст. 14.6 Закона о защите конкуренции отсутствует.
Кроме того, ИП Сафронов А.М. и ИП Киреева Е.А. не конкурируют между собой в Астраханской области, реализация ИП Сафроновым А.М. на территории Астраханской области мобильных телефонов, предназначенных для реализации на территории Казахстана и Арабских Эмиратов, не может причинить убытки ИП Киреевой Е.А., осуществляющей реализацию телефонов на территории Волгоградской и Саратовской областей.
Таким образом, нарушение ИП Сафроновым А.М. ст. 14.6 Закона о защите конкуренции в рассматриваемых Комиссией действиях отсутствует,
В течение 4 квартала 2018 года деятельность Астраханского УФАС России при выполнении функций по государственному контролю соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе осуществлялась по следующим основным направлениям:
предупреждение нарушений;
выявление нарушений;
пресечение выявленных нарушений.
С целью выявления нарушений Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» Астраханским УФАС России проводился мониторинг печатных и электронных средств массовой информации, наружной рекламы, рассматривались обращения физических и юридических лиц.
В 4 квартале 2018 года поступило 31 обращение от граждан и юридических лиц по признакам нарушения Закона о рекламе (26 за аналогичный период прошлого года). По результатам проведенных проверок и рассмотренных обращений в отчетном периоде было выявлено 17 фактов (за аналогичный период прошлого года - 7), указывающих на событие правонарушения, по итогам рассмотрения которых возбуждено 17 дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, из них 13 дел находятся в стадии рассмотрения, а по 4 делам приняты решения о наличии нарушения рекламного законодательства. Кроме того, в четвертом квартале 2018 года принято 12 решений о признании рекламы ненадлежащей, по делам, возбужденным в предыдущем периоде. Из 16 дел, рассмотренных в четвертом квартале 2018 года, 16 по обращениям физических лиц и организаций, 0 — по результатам мониторинга рекламы.
В отчетном периоде было возбуждено 4 и рассмотрено 10 дел об административных правонарушениях по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (за аналогичный период 2017 года рассмотрено 8 дел). Астраханским УФАС России в четвертом квартале 2018 года было привлечено к административной ответственности 10 субъектов правонарушения, из них юридических лиц – 2, должностных лиц – 6, физических лиц - 2), наложено административных штрафов на сумму 26,0 тысяч рублей, вынесено 7 предупреждений; взыскано 407,9 тыс. рублей.
Основная доля нарушений приходится на рекламу, распространяемую посредством смс-сообщений, рекламу финансовых услуг, рекламу медицинских услуг, рекламу, не содержащую часть существенной информации и вводящую в заблуждение потребителя, а также рекламу алкогольной продукции, рекламу мобильных приложений «АМАНДИ», предназначенных для работы на смаотфонах, планшетах и других мобильных устройствах.
В целях реализации деятельности по взаимодействию с органами власти, органами местного самоуправления, территориальными органами ФАС России и иными организациями по вопросам применения законодательства о рекламе в отчетном периоде Астраханским УФАС России осуществлялся обмен информацией с Управлениями Астраханской области: Роспотребнадзора, Росздравнадзора, Федеральной налоговой службы, Федеральной миграционной службы.
При осуществлении регулярного взаимодействия с органами местного самоуправления, Астраханское УФАС России оперативно получало необходимую информацию о рекламораспространителях наружной рекламы от Управления муниципального имущества администрации города Астрахани.
В соответствии с правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508, осуществлялось информационное взаимодействие с территориальными органами ФАС России.
В качестве примера распространения ненадлежащей рекламы приведу следующее:
В Астраханское УФАС России поступило обращение гражданки Котельниковой Л.А. по факту распространения в период с 01.12.2017 по 31.12.2017 года в эфирах следующих телеканалов: НТВ Астрахань, Первый канал г.Астрахань, REN-TV Астрахань, Россия-1 г.Астрахань, Россия-24 г.Астрахань, Петербург-5 канал г.Астрахань рекламы следующего содержания: аудиоряд: «До 20 декабря покупай балконы и окна со скидкой 70%. Выиграй до 200 000 рублей. ОкнаМания. 62-62-75», видеоряд : «До 20 декабря! 8(8512)62-62-75. Балкона и окна. -70%. И выиграй до 200 000 Р. Окнамания. Оконная компания. Заказывай сейчас! г.Астрахань. ул.Яблочкова, 32. 8(8512)62-62-75. окнамания.рф Общий срок проведения стимулирующей акции с 01.12.2017 по 06.01.2018г. Срок подачи заявок на участие с 01 по 31 декабря 2017г. Дата розыгрыша 06.01.2018г.» (далее - Реклама) с признаками нарушения п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».
В связи с вышеизложенным Управлением возбуждено дело №09-Р-05-18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
При рассмотрении дела установлено следующее.
Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, указанная информация является рекламой, так как предназначена для неопределенного круга лиц - распространяется в эфирах следующих телеканалов: НТВ Астрахань, Первый канал г.Астрахань, REN-TV Астрахань, Россия-1 г.Астрахань, Россия-24 г.Астрахань, Петербург-5 канал г.Астрахань и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к услугам, предоставляемым ООО «Сервис-Н».
Согласно информации, предоставленной в материалы дела ООО «Медиареклама» (вх. №8684 от 20.09.2018 года) между ООО «Медиареклама» и ООО «Сервис-Н» заключен договор №701 от 03.07.2017 года на размещение рекламы следующего содержания: аудиоряд: «До 20 декабря покупай балконы и окна со скидкой 70%. Выиграй до 200 000 рублей. ОкнаМания. 62-62-75», видеоряд : «До 20 декабря! 8(8512)62-62-75. Балкона и окна. -70%. И выиграй до 200 000 Р. Окнамания. Оконная компания. Заказывай сейчас! г.Астрахань. ул.Яблочкова, 32. 8(8512)62-62-75. окнамания.рф Общий срок проведения стимулирующей акции с 01.12.2017 по 06.01.2018г. Срок подачи заявок на участие с 01 по 31 декабря 2017г. Дата розыгрыша 06.01.2018г.» в период с 01.12.2017 года по 31.12.2017 года в эфирах следующих телеканалов: НТВ Астрахань, Первый канал г.Астрахань, REN-TV Астрахань, Россия-1 г.Астрахань, Россия-24 г.Астрахань, Петербург-5 канал г.Астрахань.
Таким образом, в силу п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем Рекламы является ООО «Сервис-Н».
Согласно информации, предоставленной в материалы дела ООО «Сервис-Н» (вх. №8387 от 07.09.2018 года), на основании договора №701 от 03.07.2017 года ООО «Сервис-Н» представило в ООО «Медиареклама» видеоролики для размещения рекламы вышеуказанного содержания в период с 01.12.2017 года по 31.12.2017 года в эфирах следующих телеканалов: НТВ Астрахань, Первый канал г.Астрахань, REN-TV Астрахань, Россия-1 г.Астрахань, Россия-24 г.Астрахань, Петербург-5 канал г.Астрахань.
Согласно информации, предоставленной в материалы дела ООО «Медиареклама» (вх. №8684 от 20.09.2018 года), рекламораспространителем Рекламы, в силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе является ООО «Медиареклама».
Согласно материалам дела, 12 декабря 2017 года между Котельниковой Л.А. и ООО «Сервис-Н» был заключен договор №40710 на приобретение и установку балконного блока и окна на общую сумму в размере 34 400 (тридцать четыре тысячи четыреста) рублей.
В соответствии с п.2.4 вышеуказанного договора, общая его стоимость рассчитывалась с учетом всех скидок.
Согласно рекламе следующего содержания: аудиоряд: «До 20 декабря покупай балконы и окна со скидкой 70%. Выиграй до 200 000 рублей. ОкнаМания. 62-62-75», видеоряд : «До 20 декабря! 8(8512)62-62-75. Балкона и окна. -70%. И выиграй до 200 000 Р. Окнамания. Оконная компания. Заказывай сейчас! г.Астрахань. ул.Яблочкова, 32. 8(8512)62-62-75. окнамания.рф Общий срок проведения стимулирующей акции с 01.12.2017 по 06.01.2018г. Срок подачи заявок на участие с 01 по 31 декабря 2017г. Дата розыгрыша 06.01.2018г.», распространявшейся в эфирах следующих телеканалов: НТВ Астрахань, Первый канал г.Астрахань, REN-TV Астрахань, Россия-1 г.Астрахань, Россия-24 г.Астрахань, Петербург-5 канал г.Астрахань, размер скидки на приобретение и установку балконов и окон должен составлять именно 70%.
Согласно данным, предоставленным ООО «Сервис-Н» в материалы дела (вх.№8387 от 07.09.2017 года), расчет (калькуляция) общей стоимости по договору №40710 от 12.12.2017 года без учета скидок составляет 47 241 (сорок семь тысяч двести сорок один) рублей, а с учетом скидок - 34 400 (тридцать четыре тысячи четыреста) рублей.
Таким образом, скидка, представленная Котельниковой Любови Андреевне по договору №40710 от 12.12.2017 года составляет лишь 27,2%.
Следовательно, представленная по факту скидка Котельниковой Л.А. по договору №40710 от 12.12.2017 года ( в размере 27,2%) не соответствует заявленной в рекламе (70%).
В соответствии с п.4 ч.3 ст.5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
Из вышеизложенного следует, что Реклама не соответствует требованиям п.4 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей и не допускается законом согласно ст. 3 Закона о рекламе.
Таким образом, в период с 01.12.2017 по 31.12.2017 года в следующих телеканалов: НТВ Астрахань, Первый канал г.Астрахань, REN-TV Астрахань, Россия-1 г.Астрахань, Россия-24 г.Астрахань, Петербург-5 канал г.Астрахань распространялась Реклама с нарушением п.4 ч.3 ст.5Закона о рекламе.
В соответствии с ч.6 ст.38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных п.4 ч.3 ст. 5 Закона о рекламе.
Согласно ч.4 ст.38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателем и рекламопроизводителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В Астраханское УФАС России поступили обращения гражданина «Р.», содержащие информацию о размещении наружной рекламы следующего содержания: «АМАНДИ Находите любую услугу Астрахани для решения всех задач. Загрузите в App Store Загрузите на Google play Просто.Надежно. Бесплатно » с изображением герба Астраханской области (далее - Реклама) посредством рекламной конструкции, размещенной на заборе напротив дома №48 по улице Нововосточная г. Астрахани с признаками нарушения ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе.
Согласно информации из мобильного приложения Play Market приложение «Аманди» принадлежит Yury Shary.
Согласно выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей Шарий Юрий Сергеевич является индивидуальным предпринимателем. На основании вышеизложенного Управлением 06.11.2018 года возбуждено дело №63-Р-05-18 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.
В ходе рассмотрения дела установлено следующее.
Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Распространенная информация подпадает под понятие «реклама», поскольку обладает всеми ее признаками - распространена наружным способом посредством рекламной конструкции, круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, направлена на привлечение внимания к приложению для мобильных устройств (планшетов, мобильных телефонов) «Аманди».
Объектом рекламирования являются мобильное приложение «Аманди», а также доступ к услугам, указанным в данном приложении.
Согласно устным пояснениям ИП Шария Ю.С., лицом, определившим содержание рекламы и объект рекламирования, а также распространившем Рекламу является ИП Шарий Ю.С.
Согласно части 1 статьи 19 ФЗ "О рекламе" распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.
В соответствии с частью 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Следовательно, установка и эксплуатация рекламной конструкции возможна только при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выданного органом местного самоуправления.
Как следует из части 10 ст.19 Закона о рекламе, установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.
Однако согласно предоставленной Управлением миниципального имущества администрации муниципального образования «Город Астрахань» информации (вх. №9436 от 15.10.2018г.) разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, расположенной на заборе напротив дома №48 по улице Нововосточная г. Астрахани Администрацией МО «Город Астрахань» не выдавалось.
Таким образом, рекламная конструкция размещена с нарушением ч.9, ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе.
Согласно ч. 1 ст. 5 реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с п.2 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.
Согласно ст. 11 Закона Астраханской области от 19.12.2001 N 62/2001-ОЗ (ред. от 01.08.2016) "О флаге и гербе Астраханской области" герб Астраханской области представляет собой четырехугольный, с закругленными нижними углами, заостренный в оконечности геральдический щит. В голубом поле щита - золотая корона, состоящая из обруча с тремя видимыми листовидными зубцами и золотой митры, скрепленной пятью видимыми дугами украшенными жемчугом и с зеленой подкладкой. Митра увенчана золотым шариком с крестом. Под короной серебряный с золотой рукоятью восточный меч острием вправо. Щит увенчан царским венцом - Астраханской шапкой.
Постановлением Правительства Астраханской области от 04 мая 2005 г. №88-П «О порядке использования изображения герба Астраханской области юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на платной основе» установлен порядок использования изображения герба Астраханской области юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на платной основе (далее - Порядок).
Настоящий Порядок использования изображения герба Астраханской области юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на планой основе разработан в соответствии с Законом Астраханской области от 19.12.2001 №62/2001-ОЗ «О флаге и гербе Астраханской области» и устанавливает условия выдачи, переоформления и продления срока действия разрешения на право использования изображения герба Астраханской области юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.
Использование изображения герба Астраханской области на платной основе допускается на основании разрешения, решение о выдаче (об отказе в выдаче разрешения) принимает министерство экономического развития Астраханской области.
Согласно информации, предоставленной министерством экономического развития Астраханской области (вх. №11078 от 03.12.2018 г.), разрешение на право использования изображения герба Астраханской области ИП Шарию Ю.С. не выдавалось.
Однако в тексте вышеуказанной рекламы, согласно фотоматериалам, содержится изображение государственной символики - герба Астраханской области, в связи с чем, у потребителей рекламы создается ложное впечатление об одобрении деятельности рекламодателя органами государственной власти и местного самоуправления.
Таким образом, рекламная конструкция размещена с нарушением п. 2 ч.5 ст. 5 Закона о рекламе.